Les pièges du contrat de mandataire
- Les mandataires d'intermédiaire d'assurances (MIA) de l'article R. 511-2, 4e du code des assurances ne peuvent exercer que s'ils bénéficient d'un mandat conclu avec un autre intermédiaire (agent général, courtier d'assurances ou mandataire d'assurances). Ce contrat doit permettre d'encadrer les missions confiées au MIA.
L'objet même du mandat est de confier au mandataire le soin d'accomplir un certain nombre de tâches entrant dans l'activité d'intermédiation en assurances au nom et pour le compte du mandant. Il est prudent d'indiquer que le mandataire a la qualité de mandataire d'intermédiaire d'assurances (MIA) au sens de l'article R. 511-2, I, 4e du code des assurances, afin de faire référence à la réglementation qui encadre son statut.
Si le MIA peut faire appel à un réseau d'indicateurs d'assurances et avoir recours à des salariés lorsqu'il s'agit d'une personne morale, il ne peut en aucun cas mandater à son tour une autre personne. Cette interdiction a pour fondement l'article R. 511-2 du code des assurances, qui liste et définit de façon exhaustive les personnes habilitées à exercer l'intermédiation en assurances. Or, cet article ne désigne aucun intermédiaire pouvant être mandaté par un MIA. Cela se justifie par le fait qu'il est important de ne pas multiplier les chaînes de commercialisation, donc de responsabilité.
Les MIA peuvent exercer l'ensemble des missions définissant l'intermédiation en assurances, mais ils ne peuvent ni participer à la gestion des contrats ni à l'estimation ou à la liquidation des sinistres. Il est possible de rappeler les missions de l'activité d'intermédiation dans le mandat. Cependant, le mandant n'est pas obligé de confier à son MIA l'ensemble des actes répondant à cette activité. A minima, il le mandate pour présenter des produits d'assurance à destination de prospects faisant ou non partie du portefeuille du mandant. Ce dernier peut aussi l'autoriser à faire signer les notices d'information et de conseil aux clients et à recueillir les chèques de souscription. Il peut aller plus loin en autorisant le MIA à : encaisser les primes d'assurance, sous réserve que le mandant bénéficie lui-même d'un mandat d'encaissement ; signer les polices, sous réserve que le mandant en ait lui-même reçu mandat des entreprises d'assurances. Le mandant peut aussi limiter le ou les produit(s) pouvant être présenté(s) par le mandataire en les identifiant clairement dans le contrat.
Au même titre que tous les autres intermédiaires d'assurances, le MIA doit répondre à l'ensemble des conditions d'accès à la profession, notamment à l'obligation d'information et au devoir de conseil, qui doivent être appliqués par écrit. C'est la principale difficulté. En effet, le mandataire doit communiquer au prospect les informations le concernant (art. L. 520-1), mais également celles qui sont relatives à son mandant : nom, dénomination sociale, adresse, numéro Orias. Il en va de même pour le devoir de conseil (communication des exigences du prospect, de ses besoins...). Le mandant a donc tout intérêt à encadrer le champ d'action du mandataire dans le contrat de mandat. En cas de défaut de conseil, l'assuré pourra se retourner vers le mandant, responsable des actes de son mandataire.
Le contrat devra donc prévoir des dispositions relatives à la responsabilité de chacune des parties qui répondra personnellement de ses fautes. Le contrat peut indiquer que chaque partie garantira l'autre contre les conséquences pécuniaires de toutes réclamations relatives à l'exécution du contrat de mandataire.
Les parties devront se mettre d'accord sur la propriété du portefeuille apporté par le MIA en application du contrat, ainsi que sur les commissions d'apport et les commissions récurrentes, avec leurs modalités de versement.
Le mandataire doit être immatriculé à l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurances (Orias). Le contrat peut prévoir que cette formalité sera effectuée par le mandant (art. R. 512-4 C. assur.). Si le mandataire se charge en personne de son immatriculation et de son renouvellement annuel, il devra remettre tous les ans à son mandant une attestation. Toutefois, il n'est pas nécessaire de prévoir que le MIA s'engage à respecter les obligations de capacité professionnelles et d'honorabilité, puisque l'immatriculation à l'Orias justifie de ce respect.
Le MIA doit également bénéficier d'un contrat d'assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle. Le contrat indiquera, selon la volonté des parties, soit que le MIA a souscrit sa propre assurance, soit que le mandant fait bénéficier à son mandataire de son propre contrat d'assurance, en qualité d'assuré additionnel. Si le mandant autorise le MIA à encaisser les primes d'assurances, le contrat devra indiquer que ce dernier a souscrit une garantie financière spécialement affectée au remboursement des fonds destinés aux assurés. Tout comme la police responsabilité civile professionnelle, le contrat peut également prévoir que le mandataire bénéficiera de la garantie financière souscrite par le mandant.
Le mandat peut prévoir des dispositions relatives à l'assistance que le mandant apporte au MIA dans le cadre du mandat qui lui est donné. Le contrat peut notamment indiquer que le mandant s'engage à informer le mandataire des caractéristiques des contrats d'assurance proposés, en lui fournissant des fiches produits, les documents contractuels (conditions générales...), ainsi que les notices d'information et de conseil en application du code des assurances. En contrepartie, le MIA s'engage à utiliser ces notices. Cette disposition permet au mandant d'encadrer le respect de l'obligation d'information et de conseil du MIA.
Généralement, le contrat de MIA prend effet à sa date de signature, sauf si le MIA n'est pas encore immatriculé à l'Orias. Dans cette hypothèse, le contrat entrera en vigueur à la date d'immatriculation. Il sera généralement d'une durée déterminée avec tacite reconduction.
Le contrat de MIA devra contenir des clauses de résiliation et de caducité en cas de refus d'immatriculation au registre de l'Orias et en cas de radiation par cet organisme du mandant ou du mandataire. Le contrat sera également résilié de plein droit en cas de cession ou de cessation d'activité du partenaire
Comme pour tout contrat, celui de MIA peut prévoir la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat moyennant un préavis, et également une résiliation en cas de faute ou de manquement par l'une ou l'autre des parties.
En cas de résiliation, le MIA devra s'engager à remettre à son mandant l'ensemble des documents mis à sa disposition dans le cadre du contrat et, surtout, en cas de mandat d'encaissement, de verser au mandant les primes d'assurance encaissées et non encore reversées.
En sa qualité de travailleur non salarié, un mandataire personne physique ne doit pas être soumis à un lien de subordination avec son mandant. Comme le rappelle la Cour de cassation, il doit bénéficier d'une totale autonomie, en restant libre de son emploi du temps, maître de son travail et n'avoir aucune contrainte quant à ses horaires et aux conditions d'accomplissement de sa mission, tout en conservant la possibilité de travailler pour toute autre entreprise de son choix.
Dans cet arrêt (Civ 1re, 24 septembre 2009, n° 08/19020), la Cour de cassation rejette tout risque de requalification du mandant en contrat de travail au motif que le contrat conclu était bien intitulé « mandat » et renvoyait à l'article 1984 du code civil, qui définit le mandat, et à l'ancien article R. 511-1, 4e du code des assurances, qui définissait les anciens mandataires dits de quatrième catégorie. La Cour de cassation a renversé la charge de la preuve, en indiquant que le mandataire n'établissait pas un lien de subordination.
LA PRINCIPALE DIFFICULTÉ RÉSIDE DANS L'OBLIGATION DE CONSEIL. LE CONTRAT DOIT PRÉCISER LES RESPONSABILITÉS DONT CHAQUE PARTIE DEVRA RÉPONDRE.
UN MANDATAIRE PERSONNE PHYSIQUE NE DOIT PAS ÊTRE SOUMIS À UN LIEN DE SUBORDINATION AVEC SON MANDANT
Plus de risque de requalification
Date d'effet et rupture du contrat
Le mandant doit assister le MIA dans sa mission
Respecter les obligations régissant cette activité
Un encadrement de l'objet et du périmètre du mandat
